3 - Les différents types de création
La plupart des créateurs partent d’une situation vierge : on parle alors de création ex nihilo. Dans d’autres cas, le créateur utilise une situation existante pour créer sa propre entreprise ; c’est le cas notamment lorsqu’il recourt à la location-gérance ou au contrat de franchise.
3.1 - La création ex nihilo
La création ex nihilo consiste à bâtir de toutes pièces une nouvelle entreprise.
Le créateur doit alors imaginer son propre concept et mettre tous les moyens en œuvre pour le développer en franchissant l’ensemble des étapes qui vont être décrites dans le présent guide.
S’agissant d’une nouvelle idée, d’un nouveau concept ou du développement d’un nouveau produit, si ceux-ci sortent des sentiers battus, s’ils ont des spécificités, s’ils sont innovants, et si ces qualités permettent de disposer d’atouts par rapport aux futurs concurrents, il est important d’en assurer la protection juridique.
Ainsi, préalablement à la création de la nouvelle entité, le porteur de projet doit procéder au dépôt des marques, brevets et dessins, afin de protéger ces éléments patrimoniaux qui constitueront certainement la principale richesse de son entreprise.
Les dépôts sont des opérations plus ou moins complexes selon la nature du bien à protéger et selon l’étendue géographique que l’on souhaite conférer à la protection. Le créateur peut réaliser ces démarches directement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi), mais il paraît souvent préférable de confier cette mission à des cabinets spécialisés qui lui prodigueront par ailleurs les conseils indispensables. Dans ce cadre, préalablement au dépôt d’une nouvelle marque, le créateur ou ses conseils devront effectuer une recherche d’antériorité afin de vérifier si elle n’est pas déjà la propriété d’une autre entreprise.
3.2 - La prise en location-gérance
Le contrat de location-gérance, appelé également gérance libre, est une opération juridique qui consiste pour le propriétaire d’un fonds commercial ou artisanal à le donner en location à une autre personne.
Nous sommes donc ici à la frontière de la création et de la transmission d’entreprise. En effet, même s’il n’y a pas transfert de propriété mais simple mise en location, le locataire poursuit l’exploitation jusque-là exercée par une autre personne, le propriétaire du fonds.
La location-gérance offre l’avantage pour un jeune entrepreneur de se mettre à son compte avec un apport financier relativement réduit puisqu’il n’a pas d’investissement à réaliser. Le financement du besoin en fonds de roulement reste toutefois à sa charge. Par ailleurs, dans cette situation juridique, l’exploitant supporte tous les risques inhérents à l’exploitation d’une entreprise, bien que pour certains d’entre eux le propriétaire soit solidairement responsable à ses côtés.
La notion de fonds de commerceLe fonds de commerce est une entité constituée d’éléments incorporels et d’éléments corporels. Les éléments incorporels sont généralement constitués par : - La clientèle : élément essentiel sans lequel le fonds de commerce n’existerait pas.- Le droit au bail : titulaire d’un bail, le commerçant détient un droit au renouvellement qui permet le maintien dans les lieux et évite toute éviction arbitraire.- Le nom commercial et l’enseigne. Les éléments corporels comprennent : - Les agencements et installations.- Le matériel, le mobilier et l’outillage.L’immeuble, les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. De même, le stock, bien que souvent transmis concomitamment, est un élément à part.
Le contrat de location-gérance est souvent utilisé à titre provisoire comme solution intermédiaire, dans l’attente d’une cession qui interviendra au profit du locataire en place. Cette formule lui permet non seulement de se familiariser avec l’activité, mais aussi de s’assurer des revenus qui accroîtront sa capacité financière et favoriseront ainsi l’acquisition.
La location-gérance est strictement réglementée. Elle est régie par les articles 144-1 et suivants du Code de commerce, qui imposent des conditions strictes pour la mettre en œuvre :
- Le fonds, avant d’être mis en location-gérance, doit avoir été exploité directement par son propriétaire, sans condition de durée toutefois.
- Le locataire gérant doit être immatriculé au registre du commerce et il doit poursuivre l’exploitation du fonds sans en changer l’activité.
Ce locataire peut être soit une personne physique qui exerce alors en entreprise individuelle, soit une société.
Les tiers doivent être informés de cette nouvelle situation juridique par une publication dans un journal d’annonces légales. De plus, une mention de l’existence du contrat doit être portée sur les documents commerciaux de l’entreprise.
Dans le cadre de ce contrat, le montant des redevances à la charge du locataire est déterminé librement par les parties, par référence à la valeur du fonds.
Le contrat est en principe conclu pour une durée déterminée, renouvelable par tacite reconduction. Mais la loi ne prévoit aucune garantie de reconduction pour le locataire. Ce dernier risque donc de perdre l’exploitation à chaque échéance du contrat.
Au moment de l’entrée en location-gérance, le locataire reprend tous les contrats de travail attachés au fonds. A l’expiration de la location, ceux-ci reviennent au propriétaire du fonds qui reprend l’exploitation de l’activité.
Pour le locataire, la location-gérance présente un inconvénient majeur : en développant l’activité, il valorise un fonds qu’il exploite mais qui ne lui appartient pas. Peut-être même devra-t-il acheter la valeur apportée par son propre travail si un jour il acquiert ce fonds.
Point important, lors de la conclusion du contrat, il convient d’être vigilant sur le fait de savoir qui a la charge de renouveler les investissements. La loi ne réglementant pas cette question, elle doit être clairement tranchée par les clauses du contrat.
3.3 - Le contrat de franchise
Démarrer son entreprise dans le cadre d’un contrat de franchise consiste à nouer un partenariat étroit avec une entreprise, le franchiseur, qui a créé un concept et qui le commercialise.
Ce concept comprend en général :
- une marque ;
- un savoir-faire ;
- une gamme de produits ;
- une assistance commerciale et technique ;
- une formation ;
- une identification visuelle.
Des contrats de franchise existent dans de très nombreux secteurs d’activités, tant dans la vente que dans les services.
La franchise offre l’avantage pour le créateur de bénéficier dès le départ d’un concept global, élaboré par de véritables professionnels, et testé par d’autres franchisés. Elle permet également de bénéficier de la notoriété et de la puissance commerciale d’un groupe, ce qui favorise la visibilité de l’entreprise.
En principe, en dehors du contrat de franchise, il n’y a aucun lien juridique entre le franchisé et le franchiseur. Ce dernier n’est donc pas propriétaire, même partiellement, de l’entreprise. Il n’est qu’un fournisseur qui tient une place particulière.
En pratique, lors de la signature d’un contrat de franchise, le créateur doit être particulièrement vigilant sur la qualité de son partenaire. Le concept développé est-il de qualité, élaboré dans le moindre détail, et offre-t-il un réel apport assurant le succès annoncé ?
Pour répondre à ces questions, il est indispensable pour le candidat à la franchise d’aller à la rencontre de franchisés déjà installés, et si possible de ne pas se limiter à ceux dont les coordonnées ont été fournies par le franchiseur. Un regard critique sur l’apport réel du franchiseur et la qualité des relations après la signature du contrat doit ressortir de cette enquête. Demander les comptes sociaux des franchisés aux greffes du tribunal de commerce, s’ils sont installés sous forme de société, permet de se faire une opinion sérieuse sur leur santé financière.
Une fois validée la qualité de la franchise, une analyse du contrat, de préférence par un professionnel qui n’est pas lié au franchiseur, s’impose.
Car le contrat comporte de nombreuses obligations : certaines sont à la charge du franchiseur, d’autres à la charge du franchisé. Ce dernier s’engage notamment à respecter un cahier des charges en principe très strict, auquel il est quasi impossible de déroger. Le créateur doit donc être conscient que la signature d’un tel contrat ampute une part de son indépendance, mais lui apporte, en principe, de nombreux avantages.
De plus, financièrement, le contrat de franchise a un coût qui doit être décrit précisément dans le contrat. En principe, il se répartit entre :
- un droit d’entrée forfaitaire versé au jour de la signature du contrat ;
- une redevance périodique dont la base est souvent liée au chiffre d’affaires réalisé par le franchisé ;
- d’éventuels services obligatoires ou facultatifs liés à l’adhésion au réseau, tels que des frais de campagne publicitaire, un site Internet, une formation…
Du coup, souvent, le contrat de franchise implique des investissements initiaux plus importants que la création ex nihilo, car le franchiseur impose un lieu d’implantation de premier ordre, des aménagements importants, un stock minimal…
La signature du contrat de franchise n’a toutefois aucune incidence sur la forme juridique de la nouvelle entreprise, ni sur son régime fiscal et social.
